Estas últimas semanas ha surgido una fuerte controversia a partir de algunas manifestaciones formuladas por el Fiscal General Adjunto Alejandro Pérez Moreno en el marco de una actividad académica, y dos Fiscales de Instrucción Klinger y Gavier, que terminaron denunciando administrativamente al primero en virtud de considerar que violó normas éticas y procuró inmiscuirse indebidamente en la labor de los fiscales de instrucción.

Recordemos, que Pérez Moreno había manifestado hace unos días que la figura de la asociación ilícita se utiliza en Córdoba, por la gravedad de las penas que el Código Penal le asigna fundamentalmente a los Jefes y Organizadores, como un medio para justificar la prisión preventiva de personas imputadas por ese delito. Debe decirse también que puede interpretarse del argumento de Pérez Moreno que, si la asociación ilícita no se aplicara en esos casos, la prisión preventiva no resultaría de tan sencilla justificación.

Qué es una asociación ilícita

En primer lugar, cabe una mínima explicación acerca de lo que es una asociación ilícita: es un acuerdo -explícito o implícito- entre tres o más personas, para cometer ilícitos indeterminados, o sea la cantidad y variedad de delitos que sean necesarios para lograr el objeto del acuerdo. La diferencia con la participación criminal plural es que en este último caso son tres o más personas las que se complotan para realizar uno o más hechos particulares, por ejemplo, robar un banco específico tal día y en tal lugar. En este caso, la finalidad de los intervinientes no es amplia e indefinida, sino particular y concreta.

En definitiva, la asociación ilícita es un delito que solo castiga el acuerdo, sin importar si finalmente, el objeto de la agrupación se materializa. Por ejemplo, si tres personas se sientan en una mesa y deciden organizar una asociación ilícita, para robar automóviles, adulterar sus números identificatorios y su documentación, y luego venderlos en Paraguay, y se reparten roles y responsabilidades, cometen el delito, aunque nunca roben ni siquiera un solo auto, lo cual parece bastante insensato.

El Tribunal de Ética puso en marcha la investigación al fiscal adjunto Alejandro Pérez Moreno

Por eso es que una amplísima opinión de juristas –científicos del derecho- afirma que la figura constituye la penalización de lo que se denominan, “actos preparatorios” del delito que, en el caso de la planificación para cometer un solo hecho -el robo del banco al que me refería arriba-, no sería sancionable porque la ley penal argentina no castiga los actos preparatorios.

Luego, es cierto que la asociación ilícita es una figura que en Córdoba ha tomado auge en los últimos años, fundamentalmente, por la aplicación que ha hecho el fiscal Gavier en relación a las causas que le ha tocado investigar. Esto es un dato objetivo.

Finalmente, es verdad también que en muchos casos en que la calificación legal es la de asociación ilícita, se dicta prisión preventiva tanto para el/los jefes y organizadores, como para los miembros de menor relevancia. Este es otro dato frío.

El uso de la prisión preventiva: excepciones que se volvieron regla

Ahora bien, y aquí es donde quiero detenerme, cabe hacer alguna referencia a la noción de la “prisión preventiva” que, en términos sencillos no es otra cosa más que encarcelar a una persona que aún no ha sido declarada culpable por una sentencia firme -que ya no puede ser revisada por otro tribunal- por la comisión de un delito, en razón que se considera que existe “riesgo procesal”, esto es, peligro que si la persona se encontrara en libertad podría fugarse y/o entorpecer la normalidad en de la tarea de reunir pruebas por parte del órgano estatal. El riesgo procesal es un hecho que debe probarse.

La cuestión aquí, y este creo resulta el quid, es que en la experiencia normal y habitual de los colegas que nos dedicamos al proceso penal, los fiscales y jueces empujan discrecionalmente la interpretación de aquello que puede constituir la prueba del riesgo procesal.

Cruce de comunicados por los dichos de Pérez Moreno sobre el uso de la figura de asociación ilícita

Desde mi punto de vista, el riesgo procesal solo puede afirmarse cuando se haya identificado en el caso que se trate o en otro anterior al que el imputado haya sido sometido, alguna conducta que en sí misma constituya reveladora de la intención de fuga o de alteración de pruebas: que haya sido interceptado saliendo del país cuando dicha posibilidad le había sido prohibida; que se haya podido demostrar que ocultó documentación; que haya intentado influenciar algún testigo; que hubiera intentado facilitar la fuga de algún cómplice, etc.

Pero no, lo que habitualmente se utiliza -arbitrariamente por cierto-, en general pero también en el caso concreto de imputados de asociación ilícita es: que la eventual pena que le pudieran aplicar en caso de ser declarado culpable es alta de lo que se deriva automáticamente que se fugará para eludirla; que tiene medios económicos para financiar su fuga -aunque al mismo tiempo en otro caso, no tener trabajo estable, también es utilizado como forma de probar que habrá de fugarse-; que la asociación contaba con una organización -propia del delito de “asociación” ilícita- que facilita la posibilidad de ocultar o altera prueba; que no tiene domicilio fijo ni tampoco hijos ni pareja a la que deba responder, por lo que no tiene arraigo, lo que hace presumir que se fugará; que hay cómplices prófugos, etc. En muchos casos, nada que el imputado haya hecho y que revele en sí mismo, riesgo procesal, se utiliza para encarcelarlo, nada, cero.

Un sistema judicial en tensión: ética, presión social y garantías procesales

Por último, la prisión preventiva es una medida que es definida por toda la biblioteca jurídica, como excepcional y por ello, debe ser limitada en el tiempo. La excepcionalidad, en una de sus variantes implica que, si existen otros medios menos gravosos que la prisión y que sirvan para proteger el proceso, deben aplicarse estos, y no la detención en cárcel: tobillera, prisión domiciliaria, obligación de ir al tribunal -todos los días si es necesario-, etc.

Desde otro lado, la prisión preventiva en Córdoba no tiene limitación temporal -los tres años que fija la ley como máximo no son de ninguna manera un límite particular para cada caso-. Nunca jamás en 25 años de profesión vi o me enteré que un Fiscal de Instrucción dicte una prisión preventiva analizando el tiempo que le llevará terminar la investigación -lo que eliminaría gran parte del riesgo procesal- y de ese modo la limite a dicho lapso -dos, tres, seis meses, un año- y así la haga previsible, lo que se agrava con la demora que tienen los tribunales de juicio para llevar adelante las audiencias. Luego, sí he sabido de casos -excepcionales- donde los jueces que dictan prisiones preventivas o las controlan, la limiten también temporalmente.

La Justicia de Córdoba en cuanto a PP hoy, es esto. Existen medios para mejorarla en términos de respeto a la ley, que dependen de los propios operadores judiciales -a los que considero gente honesta-, pero que no las aplican. Quizás porque en algún caso sienten la presión social de resolver en esos términos; tal vez en otros por falta de claridad conceptual acerca del instituto de la PP; o, como he escuchado en los pasillos, alguno crea que está en el cargo para cumplir la misión divina de proteger a los buenos y castigar a los malos, pero en esa cruzada, tristemente, se llevan puesta la ley.

Principio de inocencia, QEPD.

Manuel Calderón

* Abogado experto en Derecho Penal.